加多宝案的难处就在于，知识产权的无形性，导致其无法通过返还财产来使双方恢复到合同订立前的状态，而折价补偿损失的计算方式又难以确定损失从何而来。

　　7月1日，最高院裁定撤销14.4亿元商标侵权赔偿的一审判决，将加多宝与广药集团王老吉商标侵权纠纷案发回广东高院重审，长达9年之久的王老吉商标博弈烽烟再起。

　　这个迄今为止中国知识产权赔偿金额最大的判决涉及法律较多，值得关注讨论问题之一是已经实际履行完毕的商标许可合同被中国国际经济贸易仲裁委员会裁决无效后，对于已经履行完毕的商标使用行为是否构成商标侵权的问题。

　　据报道，广药集团与加多宝集团的纠纷可以追溯到1995年，广药集团与香港鸿道签署商标使用许可合同，授权加多宝使用王老吉罐装饮料的商标，双方于2002年、2003年又分别签署了两份补充协议，将王老吉商标使用许可延长至2020年。然而，由于双方在签订两份补充协议前，时任广药集团原副董事长李益民收受了香港鸿道集团主席陈鸿道提供的300万港元的贿赂，因此2011年广药集团向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，2012年仲裁裁决两个补充协议无效，香港鸿道停止使用王老吉商标。2014年，广药集团诉至广东高院，认为因两份商标许可补充协议已被生效仲裁裁决认定无效，加多宝集团在未经许可的情况下，擅自使用王老吉商标，侵犯了广药集团的合法权益，应承担赔偿责任。

　　需要特别说明的是，本案发回重审的原因是：一审法院在加多宝公司构成举证妨碍的情形下，以广药集团提交的《专项分析报告》为依据认定加多宝公司的侵权获利数额，而最高院认为该《专项分析报告》在证据内容与证据形式上均存在重大缺陷。

　　而本文仅仅分析讨论法律问题：商业贿赂导致已履行完毕的商标许可合同无效，被许可方使用商标的行为是否构成侵权？这种已经实际履行的商标许可合同被无效与赤裸裸的纯粹侵权行为在司法评价时是否等同视之？该不该有所区分？

　　合同无效的法律意义

　　根据《民法总则》155条、157条，无效合同是自始无效的。即一旦合同被认定为无效，便追溯到合同订立时起就没有法律约束力。

　　由于无效合同从本质上违反了法律、行政法规的强制性规定，而且违反的这种法律强制性规定必须是效力强制性规定，并不是所有违反法律强制性规定的合同都无效。合同效力民事司法评价与刑事司法评价是否构成犯罪也有所不同，根据我国多个判例，构成刑事犯罪的，相关的民事合同并不一定就无效，有可能相关人员构成犯罪但合同仍属有效，或属于可撤销可变更的合同，效力取决于有权的一方是否通过诉讼仲裁行使撤销、变更合同的权利。合同一旦被认定为无效，便推翻了因合同产生的民事法律关系，否定了订立合同的民事法律行为的合法性，在我国现行统一合同法生效后，无论是法院还是仲裁都一致不轻易否定合同效力，尊重当事人契约自由和意思自治。

　　本案已经有生效裁决合同无效，再讨论合同效力问题已经无意义，但即使合同被无效仍不能推翻事实行为，即加多宝与王老吉签订履行了两个补充协议，且合同中约定的权利义务已经履行完毕的客观事实，谁也没办法否认和消除。虽然民事法律行为与事实行为区分的案件不多，但在行政诉讼中，区分行政性行为是事实行为还是可撤销的行政行为（法律行为）是明确的，对于事实行为只能判决行政行为违法，对于法律行为可以判决撤销行政行为，如（2017）最高法行申2930号行政裁定书就对于事实行为与法律行为做了区分。

　　合同无效的法律后果

　　事实既已发生，对于已经履行的合同，根据《合同法》第58条，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”民法总则第157条与此规定相似，不过后面还增加了一句话，“法律另有规定的，依照其规定”。

　　在合同当事人双方已经将合同的权利义务实际履行完毕的情况下，发生了合同被认定无效的情形，在司法实践中已有诸多先例。现行司法实践都是本着尊重客观事实前提下，认定合同无效但仍然需要对当事人权利义务进行公平合理的分配。

　　例如，在房屋租赁合同中，若租赁合同被认定无效。此时房屋出租人与承租人之间没有合法根据，因此承租人不需向房屋出租人支付租金。但司法实践中，诉讼时往往合同租赁事实早已终结覆水难收，总不能合同无效房屋被白用了，当事人会请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，法院一般予以支持。

　　在最近上海金融法院判决一起隐名代持A股的案件中，法院也在认定合同无效的基础上，还将所得收益大部分分配给了隐名投资人，显名投资（持有）人也分到了小部分。因为这一类的民事纠纷一般不涉及大的别的领域问题，所以利益仍然要在当事人之间分配。也有一些合同无效收益甚至价款被法院判决没收，例如无锡市南长区法院判决某垃圾短信发布房产广告合同无效，因为垃圾短信侵害公众利益，价款没收上缴国库。

　　回到加多宝案，本案的情况虽然涉及贿赂国企高管刑事责任问题，但商标许可仍属于双方之间民事行为，虽然许可合同依据被认定无效，但参考不当得利制度，加多宝固然不能免费白用，而王老吉已经收取的许可费也无需返还，因为一般理解，按照常理之所以发生行贿受贿行为是因为许可费低于市场价值，但在缔约的2002~2003年，那时候并未如同十八大后高压反腐败情况下，也不能排除虽然发生国企高管犯罪行为，但合同仍属于正常市场价的情况。

　　在裁决书生效前，商标许可合同是有效的，加多宝对红罐王老吉商标的使用是合法使用，对于这个合同双方都是受益的，难言谁有什么损失。在裁决生效后，由于双方当事人之间已履行完毕商标许可合同行为合法性被推翻，现在广药诉请法院对此行为进行重新司法评价，在已经收取许可费的情况下，同一行为再次进行司法评价是否合适？假设加多宝方取得了使用商标许可的财产性权益，广药集团因此遭受商业利益方面的财产损失，假设广药集团能够举证证明其商业利益损失与加多宝集团使用其商标有因果关系，那损失也就是已经获取的许可费用与在不受贿赂影响下正常交易可以获得的许可费的差额。

　　若本案中涉及财产为有形财产，则加多宝集团应当通过返还财产、折价补偿损失等方式使广药集团的财产恢复到合同订立前的状态。然而，本案的难处就在于，知识产权的无形性，导致其无法通过返还财产来使双方恢复到合同订立前的状态，而折价补偿损失的计算方式又难以确定损失从何而来。

　　知识产权授权许可合同无效的法律后果

　　如上所述，知识产权是无形财产，知识产权的相关制度是人为拟制的行为规范和行为规则。其根本目的在于：平衡发明创造者、品牌创建者、著作权人等知识产权权利人与其他商业主体、消费者之间的利益关系。

　　因此，知识产权在适用普通民法规范规则的时候，既要尊重现有法律规则，又要考虑无形财产的特殊性。就像买鞋试鞋一个道理，不能削足适履，当规则不能适用时，应基于事实对规则的适用做出相应调整，不能一味以事实迁就规则本身。

　　本案商标权利人广药集团作为合同当事人一方，其基于商业贿赂订立合同的行为虽然违法，但对该合同中权利义务的履行却不应与完全赤裸裸未经同意而盗用商标那样认定为侵权，而应作为事实同意使用来认定，其商标许可使用在当时假设不存在贿赂情况下应当是多少？这是广药需要举证证明的问题，同时，高管人员受贿导致合同无效，许可方自己管理不善也难言毫无过错。

　　这种情况下，裁决许可合同无效后，法律后果首先是，商标被许可人丧失合同依据，即加多宝集团应停止使用“王老吉”商标；其次，因为商标许可的财产性利益，是在被许可人占有使用过程中实现的，因此类比房屋租赁合同无效的后果，被许可人占有使用的行为不支付“租金”，而应支付“占用费”作为对商标权人的补偿。具体而言，商标被许可人实际使用了商标，当授权许可合同无效后，商标被许可人可比照先前合同中约定的许可费，并参考市场行业内的许可费标准，支付商标授权人一定的商标许可费补偿——该费用的性质既非基于许可合同的约定，又非具有明显惩罚性的侵权损害赔偿，而是基于被许可人占有使用商标的事实，由于该占有使用的行为是基于双方合意，使用行为也并非恶意侵权行为。

　　这样处理的好处有二：

　　一是由于商标权属于无形财产，其所带来的商业利益无法与企业商业经营的智慧与努力相剥离，且与企业的商誉密不可分，众所周知王老吉在加多宝许可经营之前仅仅是南方区域品牌，是在加多宝许可合同履行期间将红罐经营成为中国饮料知名品牌，固然要尊重法律文书的效力权威性，但这些事实也不能无视，否则将难免导致司法裁判与公众的公平正义认知差异。最高法院几次对本案的处理尊重事实也尊重法律专业规则，我个人都是赞成的。

　　二是本案中双方都有过错，因此都要承担合同无效的法律后果，司法裁判是在人为颠覆已经稳定的市场秩序，是否通过司法之手替代市场之手调节市场主体竞争关系要慎重。若判加多宝集团支付广药集团14.4亿元商标侵权损害赔偿，则相当于实现了广药集团通过订立商标许可协议所预期达到的获利目的，而且远远超出2002/2003年订立合同时的这种预期，因为任何一个商标许可合同不可能把收益一半作为商标许可费，而且其作为过错方亦未承担任何法律后果。若判加多宝集团参照市场标准支付广药集团商标许可费补偿，金额必将低于加多宝集团经营使用“王老吉”商标所获得的商业利益，却实现了无效合同双方依据各自过错承担责任的法律后果。

　　（作者系上海段和段律师事务所知识产权部合伙人律师、资深知识产权律师，实习生高程程为本文写作提供协助）