寻找促进电子商务发展的治理之道

　　——《电子商务法》二审稿专家谈

　　记者 金辉

　　日前，中国社科院法学所与中国法学会网络与信息法学研究会在京举办“第八次网络与信息法治圆桌会议暨《电子商务法》二审稿研讨会”。与会专家、学者就什么是电子商务，第2条适用范围的问题，工商登记的问题，知识产权条款和36、37条关系的问题，数据和治理形式的问题，消费者保护能不能得到体现，法律责任等，进行了探讨。

　　中国社科院法学所研究员 邹海林：

　　立法的基点

　　应该是促进而不是限制

　　这个草案我总体上觉得还可以，但是有些理念性的东西，如果不贯彻在法律中，未来电子商务的创新空间可能被抹杀。

　　第一个问题，《电子商务法》目前的结构感觉仍然是按照行政监管的思路在设计，这个思路好像不是很准确。电子商务是什么，电子商务就是线上那些东西，线上最大的特点、共性，不能按照行业管理的模式来设计。立法的目的就是要突出重点，促进电子商务创新的空间，而不是要怎么限制、怎么约束的问题，限制和约束是这个法律的一个方面，并不是它的主要目的。这个角度来讲，我觉得第2条中关于不适用领域的那个规定，一定要删掉，否则就给我们未来电子商务的发展造成很大的拘束。

　　第二个问题，大家很明显感觉到，强化了电子商务经营者责任，义务和责任非常重。互联网这样一种营业模式，是不是一定要附加它更重的义务和责任，这种营业模式才能更好成长？从35、36、37、38条这几个条文来看，责任是很重的。

　　第三个问题，是在法与责任的配置上。关键的问题是，整个条文的配置是以监管为主要目的。在法律责任层面上，主要是靠行政处罚措施来处理这些问题，涉及到罚款，最高50万，最高额很低。另外，对行为的性质不加区别，处罚额度全一样，应当进行区分。

　　北京师范大学法学院教授 薛虹：

　　平台只应承担应承担的责任

　　首先，第2条的适用范围和我们原来起草的有一些出入，在适用范围中排除了包括网络出版、网络音像、在线直播及互联网文化产品，这个排除范围太广了。

　　第二方面，跨境电子商务，我们最想要保护的实际上都包括在内，比如电子报关，有关单证的电子化，单一窗口制度，这是贸易便利化的措施，我们从事跨境电商的都明白这个意义有多大。这是值得肯定的。

　　第三，这部法如果说制度创新的话，它主要是体现在正式从法律的层面上认可了第三方交易平台是一类独立的主体。我们需要来确定它的法律关系：一是适度限制它的法律责任，它只承担它平台应该承担的责任，尤其是在侵权责任领域，包括在侵犯知识产权这个领域，它承担的不是全部的作为一个交易主体的那些责任。二是要明确它的义务，现在的义务是非常分散而庞杂的，应该通过这部法律明确它就承担几类几种义务。平台是一类特殊的主体，它的特殊性在于它在构建支撑着组织的生态环境，在这个环境当中它承担着要把它管好的义务。怎么实现呢，虽然在这方面我们制度设计还很不完整，但是可以看到相应的萌芽，比如28、29条制定规则的时候要公示，这是公开性和透明度的体现。如果知识产权问题能够通过治理的方式解决，而不走到责任那一步，在先就能够预防和解决，让知识产权人参与规则的制定、修订和实施，那就更好了。

　　中国消费者协会研究部主任 陈剑：

　　对消费者的保护不太理想

　　原来草案有一部分专门叫做消费者权益保护，现在这一节删除了，从消协组织来说，我们觉得对消费者保护不是太理想。现在电子商务能够发展这么迅速，消费者对经营者来说是非常重要的，如果里面仅有几处说了消费者，这个《电子商务法》是不够的。而相对于平台而言，消费者也是处于更弱势的。

　　工商登记和自然人的问题。电子商务有追溯性，可以追到某一个主体、某一个责任人，是不是可以对这些主体都应当有据可查，为什么不把这个作为优势发挥，而是作为缺憾继续保留呢。我们觉得这是消费者很关注的一个问题。

　　还有责任承担，第51条，现在写的先行赔付责任的问题。我们认为电子商务平台经营者，实际上是风险的引入者，他的义务并不仅仅是第51条里和后面54条里说的积极协助，他应该是先行赔偿。如果不是他的责任，他有权向责任方追偿，但是作为消费者来说，他应该先向消费者进行赔付。

　　中国信息通信研究院法律研究中心主任

　　李海英：

　　给未来数字产品发展留空间

　　首先，我非常赞同第2条第二款的后半句排除内容的删除的建议。我们现在把电子商务界定为商品的交易和服务这样一个经营活动，强调商品和服务交易的形式。如果有那么多除外，可能会产生混乱，会延伸到其他的互联网服务。还是不应把它除外，对未来数字产品交易发展留有比较宽松的空间或者留有一定的余地。

　　第二，在整个《电子商务法》的讨论过程当中，企业非常关注的问题是第22条，关于电子商务数据信息的提供。这种信息的提供，政府和企业之间的关于数据信息的提供，其实是一个相互的过程。如果我们不区分执法要求的信息和日常统计监管需要的信息，对于企业造成的数据信息提供的要求会带来不同的义务负担。

　　国家行政学院法学部副教授 王静：

　　不能给经营者设置太高门槛

　　整个草案通读下来，把里面规定的义务都放到一块看一下，看完以后会发现做电子商务到底有多高的门槛，有多少事情最后可能会造成任何一个行政机关都会以此来罚大家，有些条款会给职业打假人造成更大的空间，这是一个总的看法。

　　整个草案里出现了7处行政许可，我们现在大量的行政许可都在取消和下放，大量行政许可变成备案，是不是备案的信息就可以不放在这了。最大的问题还是工商登记，现在除了自产农副产品、销售家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事便民劳务活动的，其他的还是要登记。工商部门其实以前一直都是很明确免除了自然人网店的强制登记义务，本来已经往前开了，现在又往回倒车。这个思路还是反映了我们长期以来行政监管是围绕行政审批和行政登记展开的，需不需要用这种手段。

　　这几年以来，在越来越多的部门规章甚至规范性文件里给电商经营者平台设置了很多责任，本来没有法律依据，现在都给规定了法律依据，规章和下面的规范文件可以在此基础上更加细化。所以就造成我们是有《电子商务法》，但是门槛非常高。

　　北京航空航天大学法学院院长

　　龙卫球：

　　争议解决机制的内容

　　要明确

　　我看二审稿跟一审稿比较有很大进步，很成熟。但还有几个问题可以再考虑。

　　一个是11条。我的看法是工商登记还是要办的，只是说按照今天这个时代来考虑怎么办，手续上怎么更简化更方便。

　　第二个有一点复杂的地方，关于争议解决这一块。争议解决有一条，关于平台的，在争议解决方面有什么机制，56条，这个争议解决机制必须明确是什么机制，要平衡跟司法权的关系。56条将来会是平台领域很大的创造，创造得好，可能就站得住，创造得不好，可能以后就出问题。

　　中国政法大学副教授 朱晓娟：

　　工商登记应有便利化的安排

　　电子商务主体的体系应该更加精准，跟第一稿相比，把第三方平台这样一个有误导性的表达删除，变成电子商务经营者。但是，实际上电子商务经营者又包括了电子商务平台经营者，还是有很大区别的。恢复原来一审稿第二章，电子商务经营主体，第一节变成电子商务经营者，第二节变成电子商务经营平台或者电子商务平台经营者，可能这样会避免很多误解。

　　明晰电子商务主体的工商登记规则，我个人也非常赞同工商登记必要性，但是要做一个例外的明晰的规定，同时应当注意具体的工商登记规则的特殊性。最重要的是涉及到传统的工商登记和平台登记之间的关系，是不是我们可以做一些类型化的安排，是不是考虑到频率或者交易金额，在具体登记要求上，可能有一些登记没必要走工商登记，可能平台登记更便利。

　　电子商务平台经营者的权利和义务，我们需要考虑平衡的问题，除了给他义务，是不是还有一些权利的赋予。对于电子商务平台经营者，应该有一些相应的权利，比如争议解决的权利，还有数据合理使用权。

　　中国电子商务协会政策法律委员会副主任

　　刘春泉：

　　合理界定销售、

　　生产和平台的责任

　　我们这次制定电子商务法，实际主要讲的是一些电子交易的问题，可能是为了加快这个事情出来的过程，没有办法。电子交易问题这里有些问题没有谈，高频交易是证券领域现在研究的问题，但实际上是电子交易带来的问题，属于《电子商务法》应该规范的问题，这个在中国已经有案例了，应该把这个写进去。

　　这部法律一个很重要的贡献，是中国法律第一次承认了平台服务商，今后是三种主体并列，生产商、销售商、平台商。如果你要是定位平台商什么责任都不承担，这是不可能的，每次开会我们感受到的压力，特别是来自消费者保护机构的压力是非常大的，还有知识产权权利人，他们希望我们的平台承担的是销售责任。如果承担销售责任，再大的平台也是承担不起的。我认为我们应该确立平台商合理谨慎的注意义务，我们要科学、合理地界定民事部分责任的内容。要合理地确定销售商的责任、生产商的责任和平台商的责任，唯一的一个解决途径是把民事这个工具用起来，如果把民事这个工具用起来，让平台商在违反了民事义务的情况下，适当地去承担责任。在这种情况下，应该可以做到几方利益适当的平衡。

　　阿里巴巴集团

　　公共事务部综合政策研究室总监

　　李倩：

　　制定平台规则

　　应尽可能让市场发挥作用

　　数据的问题，从企业角度来看，现在数据信息提供有两个条款。第22条是一个综合性的条款，依照法律和行政法规规定要求提供，向监管部门提供数据信息，第23条，平台经营者要按照规定向工商和税务部门报送身份信息和经营信息，这两项加起来几乎就是平台上所有信息了，这一条太可怕了。你要求所有的电子商务经营者进行涉税信息的申报，没有人敢提意见，但是你提工商登记就会产生相应的问题。

　　第二点我们不能承受的是大家争论的工商登记条款，我们认为在逻辑表述上是有硬伤的。第11条，列举经营类目，其实这是一个非常有风险的立法方式，产生的问题是这些类目都有可能交易额巨大。后面有一个“以及”，似乎前面的三项和后面的是并列关系，不是，是包括关系。哪怕把“以及”改成“等”，便民劳务活动等依照法律、行政法规不需要进行工商登记，至少你也留了一个口子。